Varapalo y graves imputaciones del TSJC que anula el calendario de aperturas dominicales 2015 por fraude de ley y arbitrariedad

   La sentencia del TSJC, fechada el pasado 23 de diciembre, y contra la que no cabe recurso de casación, atiende así el recurso presentado por la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la Orden dictada por la Consejería de Innovación, Industria, Turismo y Comercio del Gobierno de Cantabria. Como partes codemandadas figuran la Unión de Organizaciones de Pequeña y Mediana Empresa, Comerciantes y Empresarios (UNYPIMEC) y la Federación del Comercio de Cantabria (COERCAN).

   La Orden fijaba ocho de las diez aperturas en verano, coincidiendo con el periodo de liberalización de horarios comerciales en Santander, es decir entre el 15 de julio y el 15 de septiembre. Las aperturas fijadas fueron el 4 de enero, el 2 de abril, el 19 y 26 de julio, el 2, 9, 16 y 23 de agosto y el 6 y 13 de septiembre.

   El pequeño comercio y los supermercados pedían que se fijasen 9 de las 10 aperturas dentro del periodo de Zona de Gran Afluencia Turística (ZGAT) en la capital cántabra, mientras que ANGED solicitaba que todas ellas estuvieran fueran de ese periodo.

   La ANGED basó su demanda en la vulneración de varios artículos de las leyes de horarios comerciales y del Comercio por no atender de forma prioritaria el criterio del atractivo comercial de los días para los consumidores que no han sido consultados, así como en la existencia de fraude de ley por actos al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

   A juicio de la asociación, el fraude de ley se produce desde el momento en que la norma impugnada se aprueba "en un claro desafío" a la ZGAT que había sido aprobada por la misma autoridad competente en Santander, que "ante las presiones ejercidas por el malestar del pequeño comercio" consiguió un pronunciamiento favorable a su tesis, "que se centró en la defensa del pequeño comercio", que "ya tiene libertad de horarios comerciales frente a quienes no la tienen".

   El TSJC atiende ambos argumentos y sentencia que no se puede ponderar de igual forma la opinión de los agentes comerciales que ya disponen de libertad de horarios frente a la de aquellos que no disfrutan de ella y se ven directamente afectados por las restricciones.

  ARGUMENTOS DEL TSJC

   Según sostiene la sentencia, que ha facilitado la ANGED, del expediente administrativo se infiere que la consulta sobre la determinación de los domingos y festivos se realizó a los agentes socieconómicos, cámaras de comercio y organizaciones empresariales, pero "no se han elegido los más adecuados para la actividad comercial, ni para el consumidor" de acuerdo con los criterios establecidos por la ley.

   Así, señala que los informes de distintas asociaciones integradas en su mayoría en COERCAN sostienen el "criterio gubernamental", al igual que UNIPYMEC, pero la Federación de Servicios para la Movilidad y el Consumo de UGT y la Cámara de Comercio de Cantabria, al igual que la asociación demandante, solicitan la determinación de días de apertura en el mes de diciembre.

   Por ello, el TSJC concluye que "no es cierto" que en el expediente conste que los agentes, cámaras y organizaciones "estén mayoritariamente a favor de la regulación impugnada", pues se produce "indebida ponderación de las opiniones", ya que todos los establecimientos con superficie inferior a 300 m2 tienen régimen de libertades, mientras el de restricción es para el resto.

   Considera además que haber excluido la campaña de navidad de diciembre de la determinación de domingos y festivos "vulnera" el criterio de la Ley de Comercio de Cantabria de 2002 sobre aperturas en ese periodo.

   Otra de las conclusiones del TSJC es que la limitación de los 10 días fijados se produce "de forma arbitraria", al hacerlos coincidir con las fecha elegidas ya por Santander, es decir descontando los que van del 15 de julio al 15 de septiembre, con lo cual se consigue que la decisión municipal de Zona de Gran Afluencia Turística se convierta "en papel mojado" para las grandes superficies, que no disfrutan a lo largo del año de otros domingos o festivos.

   Por todo ello, concluye que constituye un fraude en los términos invocados por la parte demandante, que convierte en arbitraria la determinación de los diez días contenidos en la Orden en el hecho de haber señalado ocho de ellos durante el periodo declarado ZGAT.

   La sentencia no entra en los restantes motivos aducidos por la asociación demandante, al prosperar los de arbitrariedad y fraude, y estima el recurso de la ANGED, anulando el artículo 1 de la Orden, el que fijaba los 10 días. Además, condena al Gobierno y a las organizaciones codemandadas al pago de las costas procesales.

  "DURÍSIMA SENTENCIA"

   En un comunicado, la ANGED ha celebrado la sentencia, que califica de "grave y durísima", y ha lamentado "los daños" que para las empresas del comercio, los consumidores y los trabajadores ha generado la decisión del Ejecutivo cántabro de restringir los domingos y festivos autonómicos al periodo estival, dejando el comercio cerrado durante toda la campaña de Navidad de 2015.

   Una circunstancia "inédita", asegura, en el resto de comunidades y que "sin duda se aleja de la realidad económica y social de Cantabria".

   Por todo ello, espera que la sentencia sea tenida en cuenta en el futuro a la hora de desarrollar leyes y normas que atengan en exclusiva al interés general y a la realidad del consumo, en lugar de atender a criterios arbitrarios y particulares.