Expertos abogan por mantener el control judicial de medidas contra el COVID pero ajustarlo a su alcance real

   El sistema de doble control judicial de los actos administrativos que afectan a derechos fundamentales, con una autorización previa y la posibilidad de recurso, debería mantenerse como garantía, según expertos consultados por Europa Press a cuenta de las medidas adoptadas contra el coronavirus, si bien al mismo tiempo abogan por clarificar la legislación vigente para determinar si el grado de afectación a dichos derechos es suficiente para activar este "peculiar" mecanismo.

   El debate jurídico se ha suscitado a raíz de la decisión adoptada el pasado viernes por el magistrado sustituto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Madrid, Alfonso Villagómez, que ha dejado en suspenso la orden de la Comunidad de Madrid que prohibía fumar en la calle, entre otras medidas para frenar la propagación de la COVID-19 en el contexto de los rebrotes.

   Villagómez esgrimió, entre otras cuestiones que, "desde una comunidad autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma" porque "a partir de un cierto umbral de intensidad en la afectación de los derechos fundamentales", a pesar de que señaló que no era el caso, "la única excepción (...) es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio".

   La orden de la Comunidad de Madrid llegó al despacho de Villagómez mediante la aplicación del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 que regula la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme al cual "corresponderá a los juzgados de lo contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental".

  MADRID PREFIERE AGILIZAR EL CONTROL

   Sin embargo, otros jueces de lo contencioso-administrativo de otras comunidades autónomas han ratificado órdenes similares, lo que ha llevado al consejero de Justicia de Madrid, Enrique López (PP), a proponer la eliminación de la ratificación judicial. "En la situación en la que nos encontramos, planteamos que la administración pública puede restringir o condicionar derechos bajo criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, sin perjuicio su ulterior control judicial", ha dicho en declaraciones a `El Mundo`.

   "Nosotros, desde el Foro Judicial Independiente, somos contrarios a esta posición", ha dicho su portavoz, Concha Rodríguez. En su opinión, "todo lo que sean derechos y garantías de las personas son derechos que deben tener esa tutela judicial porque, si no, se pueden cometer arbitrariedades contra los derechos fundamentales". "Tenemos que ir a más garantías, no a mermar las garantías de los ciudadanos", ha defendido.

   En la misma línea se ha expresado Germán Teruel, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Murcia, por considerar que "allí donde la administración tome una decisión que interfiera en los derechos fundamentales, el garante natural de esos derechos debe ser el juez, y además como garante primero, no como garante al que luego se llega en vía de recurso, porque la posición del ciudadano es muy distinta".

   Sin embargo, Teruel ha cuestionado que se esté aplicando bien el ordenamiento jurídico, dado que "quizá la ratificación judicial no sea necesaria para medidas generales de prevención que solo afectan de manera muy colateral a los derechos fundamentales". Así, ha considerado que medidas como el uso de la mascarilla, la limitación de aforo en locales y fumar en la calle solo afectan a los derechos fundamentales de forma "remota", mientras que un confinamiento o una orden de vacunación si requeriría tal control.

   "Con un derecho fundamental se puede conectar casi todo. Por ejemplo, he leído que el uso de la mascarilla afecta al libre desarrollo de la personalidad (...) y lo han conectado con el derecho a la propia imagen, que sí es un derecho fundamental, (...) pero decir que eso es una decisión que afecta a los derechos fundamentales y que necesita una ratificación judicial es llevar el ámbito de los derechos fundamentales a extremos que no son adecuados", ha sostenido.

  UN MECANISMO "PECULIAR"

   Juan José Carbonero, portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), ha señalado que la utilización del artículo 8.6 de la citada ley para estos casos es "dudosa" porque no se está empleando para lo que estaba ideado, que era para "medidas concretas sobre personas concretas que pueden afectar a libertades elementales", "no para que el juez apruebe a la administración una batería de medidas".

   A este respecto, Carbonero ha recordado que "los actos administrativos tienen presunción de legalidad `per se`, es decir, sin necesidad de que el juez tenga que refrendarlos de alguna manera". "El control de jurisdiccional de los actos de las administraciones se impone `a posteriori`, nunca `a priori`, por lo que esto es un trámite peculiar referido a medidas concretas sobre personas concretas", ha incidido.

   No obstante, ha subrayado que no es una cuestión "pacífica" en el ámbito jurídico. De hecho, Carbonero ha señalado que algunas comunidades autónomas no han acudido a la ratificación judicial "y no se ha planteado un problema serio por ello": "No significa que el reglamento sea ilegal porque no haya pasado por la previa autorización del juez".

   En este sentido, Rafael de Agapito, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca, ha advertido de que, conforme al ordenamiento vigente, la administración pública tiene obligación de solicitar la ratificación judicial cuando afecte a derechos fundamentales porque "si no lo hiciera incurriría en la responsabilidad correspondiente".

   Jorge Fernández, portavoz nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV), ha destacado que el dilema no es tanto que haya un control previo o ulterior sino que "sea lo suficientemente ágil para que la tutela del juez sea efectiva", explicando que la ratificación judicial ofrece un canal más rápido, porque se resuelve en cuestión de días, mientras que la impugnación general o el recurso individual abren procedimientos más largos y lentos.

   Así, ha considerado que "se pueden establecer fórmulas" distintas, "siempre que se salvaguarde un control judicial que sea efectivo y ágil", puesto que "es la única garantía que tiene el ciudadano", si bien ha mencionado como problema de fondo que se están "estirando" las normas mediante la interpretación, dando lugar a decisiones "divergentes", porque la situación de pandemia "no encaja en las normas que tenemos".

   Frente a ello, ha propuesto "definir un catálogo de medidas que en esta situación excepcional pueden adoptar las comunidades autónomas dentro de las competencias que tienen para adoptar medidas de prevención y protección de la salid pública". Rodríguez también ha reclamado "una regulación uniforme y detallada", mientras que Carbonero ha pedido directamente "clarificar el contenido y el alcance" del artículo 8.6.

  PROCEDIMIENTO HABITUAL

   Por su parte, el Gobierno mantiene que "el sistema está funcionando como está previsto". "Ese es el procedimiento que tiene el país para distinguir bien los controles judiciales de nuestros derechos y la obligación de los ejecutivos de seguir trabajando en el ámbito de sus competencias", ha dicho la vicepresidenta Carmen Calvo en declaraciones en París.

   Calvo ha valorado además que "la inmensa mayoría de lo autos ratifican y ayudan", a pesar de que "algunos tienen matices y las autoridades de las Comunidades Autónomas los están recurriendo".

   En cualquier caso, ha aseverado que desde el Gobierno se está ofreciendo "la coordinación y colaboración más absoluta". "Siempre confío en la colaboración de poderes independientes", ha remachado.