De la función judicial

El entrecomillado es un pasaje del artículo firmado por Montserrat Comas, Ramón Sáez, Manuela Carmena, Javier Martínez Lázaro y Félix Pantoja (Garzón, suspendido y en el banquillo, “El País”, 15-5-2010, 33), magistrados, los cuatro primeros y fiscal, el último, y todos ellos, antiguos vocales del Consejo General del Poder Judicial [dichosa manía la de firmar, artículos o libros, con el rampante -advertencia: término empleado aquí sólo en la, figurada, acepción de “ascendiente, creciente”- “ex”: esa, como escribí hace un tiempo, “fatua manía de prolongar en el presente el pasado, de hacer que siga siendo (aunque sea parte del currículum), lo que ya no es [...] piedra de toque o prueba del nueve (del algodón, según moda al uso), de un rasgo actual, la, no menos fatua, pretensión de ser permanentemente, en presente constante, lo que se fue, vale decir, la, por tercera vez, fatua, por vana, quimera (y discúlpeseme la redundancia o pleonasmo) de exorcizar el fue con ese ingenuo es”].

2. No voy a ocuparme en estas líneas del proceso por prevaricación que tiene encausado, y suspendido, al juez Garzón, siquiera, y en esto coincido con los firmantes, y tantos otros, no albergue la menor duda acerca de que la instrucción del antecitado en el asunto de los crímenes del franquismo (por usar el rótulo escueto que el marchamo periodístico ha puesto en circulación), y respecto de la que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, al estimar el recurso del Ministerio Fiscal, ha declarado la incompetencia de este órgano judicial para proceder a su investigación, siquiera, decía, no albergue la menor duda acerca de que la actuación judicial del juez Garzón no es, no puede ser en ningún caso, constitutiva del delito de prevaricación de que está imputado. Mi propósito, antes bien, es llamar la atención acerca de la idea, de la concepción, que las palabras transcritas rezuman sobre la tarea (por emplear la misma palabra que los autores del artículo periodístico) judicial, sobre la función o actividad que cumplen los jueces.

3. “La tarea judicial es hoy un espacio de creación judicial”, dicen los magistrados (y fiscal) y antiguos miembros del órgano de gobierno [me permito incidentalmente la llamada al lector acerca de esa contradicción en los términos, un verdadero oxímorom, que supone caracterizar al Consejo General del Poder Judicial -es, no obstante, lo que dice la Constitución- como órgano de gobierno de un poder, el judicial, por definición difuso, que reside en todos y cada uno de los jueces en tanto que titulares del poder de juzgar, de la potestad jurisdiccional] del Poder Judicial. Un espacio de creación, apostillan, “no porque lo quiera el juez, sino porque lo impone la realidad de la propia ley”. Más (en la lógica del párrafo que introduce estas palabras, tal y como aquél está construido): la proscripción de la tarea judicial como “espacio de creación” supone “cercenar el debate jurídico”, resultado “altamente preocupante para la independencia judicial”, por las razones que siguen, y de las que algo se dirá a continuación.

4. ¿Espacio de creación? ¿El debate jurídico como requisito o presupuesto, como verdadera condicio sine qua non, de la independencia judicial? Ciertamente, los firmantes de la página (no es exigible, en los estrechos márgenes de una gacetilla periodística, un razonamiento acabado sobre los contornos de este modo de entender la actividad jurisdiccional, por lo que una crítica de la expresión, y del significado que alberga el significante, corre el riesgo de ser objetada por prefigurar un contenido, esto es, por construir el maniqueo, del que sus autores pueden, legítimamente, no considerarse responsables intelectualmente) no han definido, puesto negro sobre blanco, la extensión, y, por tanto, los límites, de ese marbete, “un espacio de creación” (alguna pista, no obstante, nos ofrecen cuando, como luego se verá, nos dan sus razones para patrocinar tal postulado), sobre el que erigen su opinión en el asunto que concita su interés. Mas, y lejos de mi ánimo pergeñar una diatriba sobre un mero juicio de intenciones, tengo la impresión de que los autores del artículo que da pie a este tienen una idea de la actividad jurisdiccional no del todo coincidente con la función del juez como creador (recte: constructor) de la regla de derecho, esto es, del criterio o parámetro de resolución del conflicto, de la controversia, en que estriba justamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Una regla de derecho que, principio de legalidad mediante, ha de partir del texto de la ley para, a través de los modos de interpretación admitidos en derecho, descubrir, desvelar la directriz que la letra de la ley alberga en su seno para aplicarla al hecho (una vez subsumido en el presupuesto de hecho configurado en la norma, en el texto de la norma) al que el juez tiene que dar respuesta. En esto consiste, ha consistido siempre (y este es el sentido de las palabras de Montesquieu cuando afirmaba que el juez, boca de la ley, es, en cierto modo, un poder nulo), la labor jurisdiccional. No alcanzo, por tanto, a advertir, como dicen los articulistas, que “la tarea judicial es hoy un espacio de creación”. Creación, en la rigurosa caracterización que antecede, fue ayer como es hoy y lo será mañana lo propio del ejercicio de la función jurisdiccional, la esencia del poder judicial.

Una función jurisdiccional que, en todo caso, está en las antípodas de ese intento anudado a lo que en los años sesenta de la pasada centuria se dio en llamar “el uso alternativo del derecho”, y que, ciertamente, no puede en modo alguno confundirse con el criterio de interpretación que plasma el artículo 3 del Código Civil cuando alude a “la realidad social del tiempo” en que han de aplicarse las normas. Una atención a la realidad que veda radicalmente, so pena de pervertir, de adulterar, el sometimiento de la función jurisdiccional al “imperio de la ley”, todo intento “creativo” en la aplicación del derecho.

5. La tarea judicial (hoy) como “espacio de creación”, exigencia del necesario “debate jurídico” y, a la postre, garantía de la “independencia judicial”, según hemos extractado. Un espacio de creación cuya negación, digámoslo con las palabras de los articulistas, “desincentiva la imaginación jurídica, moldea jueces conformistas y sumisos al poder y a la jerarquía y se erige en un obstáculo insalvable para la imprescindible evolución de la jurisprudencia”.

Esto es, si no se concibe la función jurisdiccional como “espacio de creación”: uno, se “desincentiva” la imaginación jurídica, que, por lo que se nos dice, es componente sustancial de aquélla; dos, los jueces se verían abocados al conformismo (¿a la rutina, quizá a la vagancia, por el no ejercicio de la imaginación ... jurídica, eso sí?: una imaginación, por cierto, que el instructor de la causa no deja de reprochar al juez Garzón), a la sumisión al poder (¿qué poder, el legislativo, a cuyos mandatos, ley mediante, están sometidos?; ¿al ejecutivo?; ¿al Consejo General del Poder Judicial, en tanto que órgano de gobierno del Poder Judicial?), y a la jerarquía (¿la judicial?: pero ¿no hemos quedado en que el poder judicial reside en todos y cada uno de los jueces cuando ejercen la potestad jurisdiccional?; ¿a la jurisprudencia?: mas ¿no integra la jurisprudencia la regla de derecho que los jueces han de aplicar para la resolución de los conflictos?); y, tres, last but not leist, se erigiría “un obstáculo insalvable para la imprescindible evolución de la jurisprudencia”.

La última de las razones, que parece enlazar, aunque, quizá para dar más énfasis y consistencia al argumento, se haya intercalado una segunda, con la primera de las aducidas, viene a sostener, en definitiva, que para hacer posible la evolución de la jurisprudencia es necesario, paradojas al margen, romper con la jurisprudencia (así es, sin duda). Mas, con independencia de otras consideraciones, que no son del caso ni, sobre todo, de la ocasión, esa evolución de la jurisprudencia no puede ser sino el resultado de la extracción de la regla de derecho (el parámetro, criterio o directriz de resolución de los conflictos, como se ha dicho) a partir de la “realidad social del tiempo” en que ha de ser aplicada la norma. No hay, pues, en esta labor ninguna exigencia que apele a una particular “creación”, salvo que la idea de nuestros autores acerca de esa concepción de la función judicial como “un espacio de creación” no sea sustancialmente diferente de la que aquí se ha, muy a uña de caballo, trazado, en cuyo caso, probablemente, todo este asunto no traspase los muros de una mera logomaquia, una discusión sobre palabras, siquiera esta discusión venga propiciada por un sintagma, el reiterado espacio de creación, de contornos, cuando menos, difusos.