De incompatibilidades

   Siempre según la misma fuente de información, la titular del ramo, la ministra Elena Salgado, desgranó en su comparecencia en el Congreso de los Diputados los argumentos que avalan que “la actividad privada considerada no conculca lo previsto en la ley”.

Tres argumentos, según se dice, a saber.

Uno, y “razón fundamental de la compatibilidad”, que “Seopan no es una empresa, sino una asociación”, apostillándose, y la precisión es sumamente reveladora, que “las decisiones en las que participó Taguas como asesor con rango de Secretario de Estado afectaban a las empresas constructoras, pero no a la asociación que le ficha”.

Dos, como aval de la preconizada compatibilidad, se aducen “los precedentes”. Dos mencionados por la ministra en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados: “Una Directora General de Seguros que pasó a la patronal del Seguro, o la Directora General del Tesoro, al consejo asesor de una institución financiera”. Y un tercero, añadido, al parecer, “en el pasillo”: “[...] un Director General de Carreteras que en 2001 pasó a presidir la Confederación Nacional de la Construcción”. “Obviamente”, añade la información periodística, “los tres casos se produjeron en la etapa del PP [Partido Popular], con informes oficiales favorables”.

Tres: “[...] se trata de una norma que limita derechos individuales, el acceso a un puesto de trabajo, y que, por tanto, debe de aplicarse con un criterio <muy restrictivo>, para que no sea revocado por los tribunales”.

Al margen de estos tres argumentos, se deja constancia de que “Taguas podrá cobrar la pensión indemnizatoria que le corresponde como Secretario de Estado. Esa pensión sólo es incompatible con el salario de un cargo similar, es decir, si hubiera pasado a otra Secretaría de Estado”.

La ley a cuyo amparo se dictamina favorablemente acerca de la compatibilidad en cuestión, es la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que, entre otras, deroga la Ley 1271995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado [Disposición derogatoria única a)]. Su artículo 1 (“Objeto y ámbito de aplicación”) previene que “por esta Ley se regulan [...] las medidas básicas para evitar situaciones de conflicto de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal”. “Altos cargos” cuyo elenco viene establecido en el artículo 3.2 (“Ámbito de aplicación”), en el que figuran, precisamente, los “secretarios de estado” [artículo 3.2 b)]; definiéndose en el artículo 4 el “objeto” de la Ley en los siguientes términos:

A los efectos de esta Ley, hay conflicto de intereses cuando los altos cargos intervienen en las decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas.

El presente Título [el II: “Conflictos de intereses”] regula la prevención  y resolución de conflictos de intereses a través del establecimiento de un  régimen de incompatibilidades y de las correspondientes sanciones”.

Y el artículo 9 establece las “limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese [en el puesto público]”. Su número 1 dice así:

“Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos, a los que se refiere el artículo 3, no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. A estos efectos se considera que existe relación directa cuando se den [sic] cualquiera de los siguiente supuestos de hecho:

a) Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades.

b) Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades”.

Confrontemos la antecitada base normativa con los argumentos aducidos para desechar la “incompatibilidad legal” por no conculcar “la actividad privada considerada [la presidencia del lobby de las empresas constructoras]” lo prescrito en la Ley reguladora de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administración General del Estado de 2006.

Arguye el dictamen (“principal argumento”, según la exposición de la ministra) que el (antiguo) alto cargo, responsable de la Oficina Económica de La Moncloa (Presidencia del Gobierno de la Nación), con rango de Secretario de Estado, pretende desempeñar su actividad privada en una “entidad” que no es una “empresa” o “sociedad”, en el sentido del artículo 9 de la Ley de 2006, y que, en consecuencia, no queda afectado por las “limitaciones” previstas en este precepto para el desempeño de una actividad privada una vez producido el cese en el desempeño del cargo o puesto público que se viniere desarrollando.

¿Y bien? Formalmente, la conclusión puede parecer acertado, pues,, prima facie, los términos “empresa” y “sociedad” remiten a entidades de carácter mercantil, las que actúan en el tráfico jurídico de esta índole, en tanto que la que pretende contratar al antiguo alto cargo es una asociación, cuyos “asociados” son, en todo caso, las empresas o sociedades que operan en el ámbito de la construcción. Por tanto, desde una perspectiva sustantiva o material, que transcienda del mero ropaje (interposición de una entidad dotada de personalidad jurídica) formal, las entidades que “están detrás” de la asociación en cuestión, más propiamente, que integran esta última, son los propios actores mercantiles, agrupados para hacer valer sus intereses (de ahí la adopción del término lobby, alusivo a grupos de interés o de influencia) ante el Gobierno y la Administración, cuyas decisiones (y esto parece fuera de toda discusión) no dejarán de surtir sus efectos sobre los intereses de que son portadores aquéllos.

Obsérvese que (dicho con las debidas cautelas, las que requiere fundar una opinión sobre una información periodística) el dictamen no niega, a fin de sostener la compatibilidad de la (futura) actividad privada con la Ley reguladora de los llamados conflictos de intereses, que el antiguo alto cargo haya intervenido en la adopción de resoluciones o acuerdos que hayan tenido por destinatarios a (todas o algunas) empresas o sociedades agrupadas en el llamado lobby de la construcción, circunstancia que constituye el presupuesto de la (eventual) incompatibilidad, según la redacción del artículo 9 antecitado. La afirmación, dicho en positivo, de la compatibilidad se asienta (una vez más, “argumento principal”) en que las resoluciones o acuerdos adoptados por o en los que haya intervenido el antiguo alto cargo no han tenido por destinataria formal o directa a la entidad privada a cuyo servicio pretende entrar aquél, esto es, que dichas resoluciones o acuerdos no han sido dictados, por emplear el sintagma utilizado por el artículo 9 de la Ley 5/2006, “en relación con” dicha entidad. Mas, este argumento, puramente formal, hace caso omiso del sustrato material o subjetivo de las entidades agrupadas o asociadas en la entidad que pretende contratar los servicios del antiguo alto cargo, soslayando, así, la conclusión a que una interpretación de la norma, el repetido artículo 9, que atienda “fundamentalmente al espíritu y finalidad” de aquélla, como prescribe el artículo 3 del Código Civil, debería haber conducido, a saber, la subsunción de la entidad que pretende contratar al antiguo alto cargo es, a los efectos de dicho artículo, una entidad comprendida en su ámbito de aplicación, pues no en balde agrupa a las “empresas” o “sociedades” que en su momento entraron “en relación” con las resoluciones o acuerdos adoptados por o en que intervino la persona de cuya compatibilidad se trata.

El segundo argumento empleado dice relación con los “precedentes”, esto es, supuestos similares en los que no se advirtió incompatibilidad entre la función pública desempeñado y la ulterior actividad privada que pretende llevarse a cabo. Un argumento frente al que cabe esgrimir: uno, que, como es obvio, el precedente ilegal no tiene carácter vinculante; y, dos, que, en todo caso, el precedente (legal, por hipótesis), en tanto que criterio asumido en la interpretación de una norma, no es óbice para el eventual apartamiento del mismo, siempre que este apartamiento se justifique de una manera razonable y suficiente, siquiera sea porque los aducidos (y no hay más que reparar en la índole de los asuntos en que se apreció, según lo arriba transcrito, la ausencia de “incompatibilidad”) no parecen ser, precisamente, los más afortunados para fundamentar la debida “separación” o “no contaminación” entre las funciones públicas desempeñas y las privadas que pretenden desempeñarse.

Y vengamos al tercero de los argumentos empleados. Se dice que la norma (sobre incompatibilidad o conflicto de intereses) en cuestión “limita derechos individuales, el acceso a un puesto de trabajo, y que, por tanto, debe de [sic: el “de” es superfluo por incorrecto, al tratarse de una construcción que denota obligatoriedad y no mera probabilidad] aplicarse con un criterio <muy restrictivo>, para que no sea revocado por los tribunales”. Así formulado, el argumento es falaz, amén de incoherente, y, aun, montado sobre un indebido entendimiento del papel de los tribunales de justicia, a saber.

La propia índole del asunto (garantizar la debida separación de las esferas pública y privada cuando una persona que ha desempeñado un cargo o empleo público pretende pasar a desempeñar una actividad privada) abonaría la tesis de una interpretación “estricta” de los motivos de incompatibilidad o de conflicto de intereses, pues lo que está en cuestión no es el derecho a desempeñar un puesto de trabajo en el sector privado, sino que el previo desempeño de una actividad pública relevante (como miembro del Gobierno o en la condición de alto cargo, que es el caso aquí considerado) aleje toda sospecha de “connivencia” o “colusión” (de ahí las garantías o “limitaciones” que contempla la normativa sobre incompatibilidades o conflictos de intereses, en particular, la previsión temporal diseñada a modo de “cuarentena) con las entidades privadas que han tenido relación con el desempeño de aquella actividad pública precisamente cuando ésta fue desarrollada por una persona que ahora pretende pasar a desempeñar una actividad situada en la órbita de aquellas entidades.

No se trata, puede redargüirse, de imponer una interpretación “severa”, “restrictiva” o “rigorista”, ajena al “espíritu” o “finalidad” que anima la norma, sino, antes bien, de aplicar ésta de modo que una sedicente interpretación “no-restrictiva” o “no-lesiva” de un pretendido “derecho a un (determinado) puesto de trabajo” conduzca a un vaciamiento de la finalidad perseguida, en una suerte, valga la paradoja, de maniobra torticera o fraudulenta, que es, en definitiva, el objetivo al que, de una manera timorata, por lo que ahora se dirá, coadyuva la tesis sostenida por los servicios jurídicos del ministerio.

Explicación de la última parte del párrafo anterior. La interpretación “muy restrictiva” de la incompatibilidad o conflicto de intereses que defiende la opinión de la que aquí se discrepa pretende salir al paso, cauterizándola, de una eventual corrección por los tribunales de justicia de una eventual interpretación “estricta”, “severa” o “rigorista”, por emplear los adjetivos que quien esto firma ha introducido en la argumentación, de los motivos de incompatibilidad o conflicto de intereses. Esta toma de postura parte del (infundado) prejuicio (en el sentido de idea preconcebida, no resultante de la constatación de un dato) de que los tribunales de justicia “tienen” un criterio “menos restrictivo” o “más laxo (o laso, tanto da)” en punto al asunto que nos ocupa, la incompatibilidad o conflicto de intereses. El “prejuicio” en cuestión es un típico maniqueo, pues los tribunales de justicia no tienen criterios propios, distintos de los de la Administración, sino que su función (y da un cierto pudor decirlo ... o escribirlo) es la de verificar la corrección o legalidad de las decisiones por aquella adoptada. Que, en su caso, su entendimiento de la norma sea diferente del aquí postulado (para el caso concreto, no se olvide, aunque, ciertamente, con una proyección general) es algo que únicamente podrá verificarse a la luz de los argumentos (razones jurídicas) que pongan en liza a la hora de llevar a cabo su control de las decisiones de la Administración.